A questão posta se mostra tormentosa e sem caminhos fáceis para sua compreensão.
Enquanto políticos brigam por um holofote relacionado à vacinação contra o Covid-19, a população brasileira ainda se vê distante da vacina, apesar de outros países, inclusive da América do Sul, já terem iniciado a vacinação.
Apesar de estarmos distantes do início da vacinação, isso não impediu que sua obrigatoriedade já fosse discutida no Supremo Tribunal Federal (STF).
Julgando as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 6586 e 6587, que tratam unicamente de vacinação contra o Covid-19, e o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1267879, em que se discute o direito à recusa à imunização por convicções filosóficas ou religiosas, no dia 17 de dezembro de 2020, o Plenário do STF decidiu que o Estado pode determinar aos cidadãos que se submetam, compulsoriamente, à vacinação contra o Covid-19, prevista na Lei 13.979/2020.
No ARE 1267879, a tese de repercussão geral fixada foi a seguinte:
“É constitucional a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina que, registrada em órgão de vigilância sanitária, tenha sido incluída no plano nacional de imunizações; ou tenha sua aplicação obrigatória decretada em lei; ou seja objeto de determinação da União, dos estados, do Distrito Federal ou dos municípios com base em consenso médico-científico. Em tais casos, não se caracteriza violação à liberdade de consciência e de convicção filosófica dos pais ou responsáveis, nem tampouco ao poder familiar”.
Já nas ADIs, foi fixada a seguinte tese:
(I) A vacinação compulsória não significa vacinação forçada, facultada a recusa do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes, e tenham como base evidências científicas e análises estratégicas pertinentes, venham acompanhadas de ampla informação sobre a eficácia, segurança e contraindicações dos imunizantes, respeitem a dignidade humana e os direitos fundamentais das pessoas; atendam aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade; e sejam as vacinas distribuídas universal e gratuitamente.
(II) Tais medidas, com as limitações expostas, podem ser implementadas tanto pela União como pelos estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios, respeitadas as respectivas esferas de competência.
Em resumo, o STF entendeu que o Estado pode impor aos cidadãos que recusem a vacinação as medidas restritivas previstas em lei, como multa, impedimento de frequentar determinados lugares, fazer matrícula em escola, dentre outros, mas não pode fazer a imunização à força, também ficando definido que os estados, o Distrito Federal e os municípios têm autonomia para realizar campanhas locais de vacinação.
Assim, diante da decisão do STF, a empresa, para tomar a decisão quanto à exigência da vacinação de seus funcionários, deverá levar em consideração decisões dos entes federativos.
Nos locais onde for obrigatória a vacinação, a restrição para que funcionários trabalhem somente quando estiverem vacinados se mostra mais tranquila, podendo o empregador inclusive levar em consideração locais onde a empresa opera para realizar tal exigência.
O grande problema reside nos locais onde não for obrigatória a vacinação, pois, de um lado, a exigência da vacinação poderá ser tida pelas autoridades como discriminatória e, de outro, o empregador é obrigado a prover um ambiente de trabalho hígido e saudável.
Nos Estados Unidos, onde a vacinação começou no dia 14 de dezembro de 2020, a US EqualEmploymentOpportunityCommission, agência norte-americana que atua na área de discriminação no local de trabalho, manifestando-se sobre o assunto, no dia 16 de dezembro de 2020, esclareceu que um indivíduo não deve representar uma ameaça direta à saúde ou segurança dos indivíduos, motivo pelo qual o empregador pode exigir a vacinação para o funcionário trabalhar, desde que a empresa comprove, que um funcionário não vacinado, represente uma ameaça à saúde ou segurança dos demais funcionários, que não pode ser eliminada ou reduzida a nível razoável, por alguma medida de contingência a ser tomada pela empresa.
Dessa maneira, nos locais onde não for obrigatória a vacinação, ideal que as empresas, de modo a diminuir eventual risco econômico-jurídico, analise a possibilidade do trabalhador não vacinado, trabalhar remotamente, não sendo possível, avalie os riscos que esse trabalhador pode levar ao ambiente de trabalho, uma vez que os demais trabalhadores poderão já estar vacinados, e, somente havendo risco, avalie a rescisão do contrato de trabalho, inclusive consultando autoridades públicas, como a Secretaria do Trabalho e o Ministério Público do Trabalho.
De toda maneira, espera-se que, antes da vacinação ser iniciada no Brasil, as autoridades emitam recomendações sobre o assunto, como exemplarmente o fez a U.S. EqualEmploymentOpportunityCommission, de modo a trazer maior segurança jurídica às empresas, principalmente, em se tratando de questão tão sensível e de saúde pública.
Nota com caráter informativo sem conteúdo de opinião legal.
Magalhães & Zettel | Advogados
Thiago Oliveira Campos